Szanowna Pani Marszałek! W odpowiedzi na pismo z dnia 3 kwietnia 2013 r. (sygn.: SPS-023-25661/14) przekazujące interpelację posła Michała Pacholskiego w sprawie zapisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi po konsultacjach z Urzędem Komisji Nadzoru Finansowego uprzejmie przedstawiam poniższe wyjaśnienia.
1. Czy opcje i kontrakty terminowe na cenę bitcoina mogą zostać uznane za instrument finansowy w myśl art. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi?
Analiza przepisów prawa krajowego wskazuje przede wszystkim, że bitcoin (dalej: BTC) nie jest prawnie określonym i powszechnie akceptowanym środkiem płatniczym, gdyż nie można zakwalifikować go ani do kategorii krajowych środków płatniczych (art. 2 ust. 1 pkt 6), ani do zagranicznych środków płatniczych (art. 2 ust. 1 pkt 9) w rozumieniu ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 826, z późn. zm.). BTC nie spełnia także definicji pieniądza elektronicznego, o której mowa w art. 2 pkt 21a ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175, z późn. zm.). Ponadto BTC nie jest towarem giełdowym w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 197) ani instrumentem finansowym w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2014 r. poz. 94) (dalej: ustawa o obrocie instrumentami finansowymi).
Biorąc natomiast pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok z dnia 20 czerwca 2006 r., sygn. akt. II FSK 839/05, zgodnie z którym ˝O zaliczeniu danego prawa do kategorii prawa majątkowego rozstrzygają łącznie dwie przesłanki, po pierwszem, czy dane prawo może być przedmiotem obrotu, czy jest więc zbywalne, po drugie zaś, czy posiada ono dającą się określić wartość majątkową˝), BTC może być uznany za prawo majątkowe, gdyż jest on przedmiotem obrotu (można go swobodnie nabywać i zbywać) oraz posiada określaną wartość majątkową (wyceną BTC zajmują się platformy wymiany, które określają cenę BTC w stosunku do wielu walut).
BTC może także stanowić element aktywów jednostki, o ile spełniać będzie kryteria określone w art. 3 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2013 r. poz. 330 i 613), zgodnie z którymi przez aktywa rozumie się kontrolowane przez jednostkę zasoby majątkowe o wiarygodnie określonej wartości, powstałe w wyniku przeszłych zdarzeń, które spowodują w przyszłości wpływ do jednostki korzyści ekonomicznych.
Analizując możliwość zakwalifikowania opcji oraz kontraktów terminowych na cenę BTC do kategorii instrumentów finansowych, należy wskazać, że zgodnie z art. 3 pkt. 28a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przez instrumenty pochodne należy rozumieć: ˝opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny lub wartości instrumentów finansowych, walut, stóp procentowych, rentowności, indeksów finansowych, wskaźników finansowych, towarów, zmian klimatycznych, stawek frachtowych, poziomów emisji, stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, a także innych aktywów, praw, zobowiązań, indeksów lub wskaźników (instrumentów bazowych) oraz instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego˝. Zgodnie z poglądami doktryny przyjmuje się, że opcjami są kontrakty, na podstawie których nabywca opcji nabywa w zamian za zapłatę premii prawo (ale nie obowiązek) zakupu lub sprzedaży określonej ilości aktywów po umówionej cenie od wystawcy opcji. W razie niewykonania opcji wystawca jest zwolniony ze zobowiązania (tzn. jest on zobowiązany do wykonania świadczenia, jedynie, gdy nabywca opcji zdecyduje się na jej wykonanie w określonym terminie). Z kolei kontrakt terminowy jest instrumentem pochodnym, który różni od opcji to, że wynikają z niego określone zobowiązania do zawarcia umowy w przyszłości dla obu stron transakcji.
Reasumując, uznać należy, że BTC może stanowić aktywa jednostki gospodarczej lub prawa majątkowe należne takiej jednostce. Oznacza to, że opcje lub kontrakty terminowe oparte na BTC jako instrumencie bazowym uznać można za instrumenty pochodne, a tym samym za instrumenty finansowe w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.
2. Czy opcje i kontrakty terminowe na indeks bitcoina tworzone jako średnia arytmetyczna lub ważona cen bitcoinów pochodzących z giełd Bitcoina, mogą zostać uznane za instrumenty finansowe w myśl art. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi?
Jak wskazano powyżej, BTC może zostać uznany za aktywo lub prawo majątkowe. Zatem indeks BTC stworzony jako średnia arytmetyczna lub ważona cen BTC odnosić się będzie do potencjalnych aktywów lub praw majątkowych jednostki gospodarczej. Korzystając z definicji opcji i kontraktu terminowego przedstawionej powyżej, uznać należy, że opcja i kontrakt terminowy na indeks BTC będą instrumentami pochodnymi w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, co z kolei pozwoli na zakwalifikowanie ww. instrumentów do kategorii instrumentów finansowych, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.
3. Czy w sytuacji, gdy pewien indeks walutowy będzie tworzony jako średnia ważona koszyka walut w stosunku do USD, dołączenie do tego koszyka kursu bitcoina w stosunku do USD umożliwia konstrukcje instrumentów pochodnych określonych w art. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, dla których opisany indeks jest instrumentem bazowym?
Instrument pochodny tworzony w oparciu o indeks skonstruowany na bazie kursu koszyka walut względem dolara uznać należy za instrument finansowy w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Dołączenie do koszyka walut kursu BTC względem dolara poszerzy omawiany indeks o wycenę danego aktywa lub prawa majątkowego (BTC) względem dolara. Zatem instrument pochodny stworzony na bazie tak zmodyfikowanego indeksu odnosić się będzie do kursów walut, aktywów lub praw majątkowych, spełniając tym samym przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. i ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.
4. Czy instrumenty wymienione w pytaniach 1, 2 i 3 objęte są dyspozycją art. 7a ustawy Prawo bankowe?
Zgodnie z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2012 r. poz. 1376, z późn. zm.) (dalej: Prawo bankowe): ˝do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny [...]˝. Odpowiedź na pytanie nr 4 wymaga zatem wyznaczenia zakresu pojęcia ˝terminowa operacja finansowa˝ oraz wskazania, czy w zakresie tym mieszczą się instrumenty finansowe, o których mowa w odpowiedziach na pytania 1-3.
Analizując pojęcie ˝terminowej operacji finansowej˝, należy wskazać, że doktryna przy wykładni wymienionego pojęcia odwołuje się pomocniczo do ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2012 r. poz. 1112, z późn. zm. - dalej: Prawo upadłościowe i naprawcze). Profesor dr hab. Z. Ofiarski stwierdza, iż ˝w komentowanej ustawie (Prawo bankowe) nie zdefiniowano pojęcia 'terminowych operacji finansowych' ani nie odesłano w tym zakresie do odrębnych przepisów. Pomocne mogą być jednak postanowienia art. 85 ust. 2 Prawa upadłościowego i naprawczego, w którym zdefiniowano to pojęcie. Terminowe operacje finansowe są to operacje, w których ustalono cenę, kurs, stopę procentową lub indeks, w szczególności polegają one na nabywaniu walut, papierów wartościowych, złota lub innych metali szlachetnych, towarów lub praw, w tym na zawieraniu umów obliczonych tylko na różnicę cen, opcje i prawa pochodne - na umówioną datę lub umówiony termin w obrocie rynkowym˝1). Dodatkowo prof. F. Zoll zauważa, że ˝wśród terminowych instrumentów finansowych wyróżnia się transakcje typu forward, transakcje typu future, transakcje typu swap oraz opcje˝2). Mając na uwadze wytyczne wskazane przez doktrynę, za terminową operację finansową mogą być uznane takie instrumenty, dla których:
1. Określona jest wartość (cena, kurs, stopa procentowa lub indeks, dalej wartość referencyjna) instrumentu bazowego, na podstawie którego zostały zbudowane.
2. Przewidziana jest z góry określona data ich rozliczenia.
3. Ustalona wartość referencyjna powinna odnosić się do wartości rynkowej danego instrumentu bazowego.
Opcje i kontrakty terminowe spełniają przesłanki, o których mowa w pkt 1 i pkt 2. Ich immanentną cechą jest przyznanie posiadaczowi instrumentu prawa (lub obowiązku) kupna lub sprzedaży instrumentu bazowego w określonej dacie, po z góry ustalonej cenie. Natomiast wymóg, o którym mowa w pkt 3 powyżej, należy rozumieć jako określenie sposobu ustalenia wartości referencyjnej (ceny, kursu stopy procentowej lub indeksu) danego instrumentu bazowego. Przesłanka, o której mowa w pkt 3, jest spełniona, kiedy wartość referencyjna danego instrumentu bazowego odnosi się do jego wartości ustalonej w obrocie rynkowym, tj. w sytuacji gdy wycena odbywa się poprzez mechanizm rynkowy przy uczestnictwie szerokiego spektrum podmiotów występujących zarówno po stronie popytu, jak i podaży. Podkreślenia wymaga, iż ustalenie danej wartości w obrocie rynkowym nie oznacza, że wartość taka musi zostać ustalona w oparciu o dane pochodzące z rynku regulowanego lub alternatywnego, konieczne jest jedynie wystąpienie elementów wskazanych powyżej. Zatem w sytuacji gdy ustalenie wartości danego instrumentu bazowego opartego na BTC odbywa się przy wykorzystaniu mechanizmów giełdowych, za spełnioną uznać należy również przesłankę nr 3.
Odnosząc się do przedmiotu terminowej operacji finansowej, tj. instrumentu bazowego, należy zauważyć, że pojęcie to obejmuje swym zakresem szerokie spektrum instrumentów, a użycie przez ustawodawcę zwrotu ˝w szczególności˝ w odniesieniu do instrumentu bazowego sugeruje, iż wyliczenie zawarte w art. 85 ust. 2 prawa naprawczego i układowego ma charakter jedynie przykładowy. Zatem za instrument bazowy uznane może zostać dowolne wycenialne aktywo lub prawo. Dodatkowo wskazać należy, iż BTC mieści się w zakresie przykładowych instrumentów bazowych (jak wskazano w odpowiedzi na pytanie nr 1, BTC należy uznać za prawo majątkowe), a zatem może on stać się instrumentem bazowym dla terminowej operacji finansowej.
Z poważaniem
Podsekretarz stanu
Wojciech Kowalczyk
Warszawa, dnia 15 maja 2014 r.
1) Ofiarski Z., "Prawo bankowe", Wolters Kluwer, Warszawa 2013, s. 128, podobnie Zoll F., "Prawo Bankowe" Zakamycze, Kraków 2005, s. 97.
2) Zoll F., "Prawo bankowe", Zakamycze, Kraków 2005, s. 97.